Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal, em 05/08/2020, negou provimento ao Recurso Extraordinário nº. 754.917/RS, leading case do Tema de Repercussão Geral nº. 475, para limitar a imunidade tributária estabelecida no art. 155, § 2º, inciso X, alínea “a”, da Constituição Federal, que impede a incidência de ICMS nas operações de exportação de mercadorias.
Naquela oportunidade, o STF analisou a extensão da imunidade relativa ao ICMS sobre a comercialização de embalagens fabricadas para produtos destinados à exportação. Através do Recurso Extraordinário nº. 754.917/RS, o contribuinte recorrente, uma indústria que produz, a pedido de determinados exportadores, embalagens de calçados destinados ao exterior, defendeu a não incidência de ICMS sobre as suas operações, já que as mercadorias que fabrica não são destinadas ao mercado interno.
Analisando a pretensão expendida, a Corte negou provimento ao Recurso interposto, tendo fixado a seguinte tese em Repercussão Geral:
A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, ‘a’, da CF não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação.
Uma grande derrota não apenas para o contribuinte, mas também para o Brasil competitivo. Explica-se.
Com o objetivo de incentivar as exportações e a competitividade da produção nacional, desonerando as mercadorias nacionais do seu ônus econômico e evitando a exportação de tributos, a Emenda Constitucional nº. 42, de 19 de dezembro de 2003, seguindo o caminho traçado pela Lei Complementar nº. 87/96, elevou ao grau de imunidade as desonerações de ICMS para todas as operações de exportação, mediante a alteração do art. 155, § 2º, inciso X, alínea “a”, da Constituição Federal, o qual assim passou a dispor:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: […]
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; […]
2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: […]
X – não incidirá:
a) sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior, assegurada a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores;
Percebe-se que o comando constitucional assegura a não incidência do ICMS sobre as operações que destinam mercadorias para o exterior, sendo este justamente o critério material da norma imunizante.
Evidente que a previsão constitucional de tal imunidade detém eficácia plena e aplicabilidade imediata, sendo insuscetível a eventuais limitações ulteriores. E, como a própria Constituição não estabeleceu restrições e condicionantes para a concessão desta desoneração, não é permitido à Administração – ou ao Poder Judiciário – desenvolvê-las, não reconhecendo o legítimo direito do contribuinte.
Inegavelmente, se existe uma imunidade, não há sequer aptidão ou autorização constitucional para o Estado exercer o poder de tributar as operações que destinam mercadorias para o exterior, mesmo que por vias transversas: falta-lhe competência tributária. Qualquer entendimento em sentido contrário é aviltar a política aduaneira nacional.
Com a decisão proferida, buscou o STF limitar a imunidade constitucionalmente prevista, na medida em que permitiu a cobrança de ICMS em face de operações anteriores à exportação propriamente dita, muito embora o destino final das mercadorias seja o mesmo: o mercado externo.
Havendo destino final o exterior, é direito do contribuinte não pagar ICMS sobre as operações decorrentes da circulação de mercadoria. Deste modo, como bem pontuado pelo recorrente nos autos do Recurso Extraordinário nº. 754.917/RS, a pretensão do contribuinte que produz e comercializa embalagens é a mesma daquele que fabrica o produto embalado, que nada mais é do que destinar mercadorias ao exterior, circunstância que atrai a imunidade do ICMS.
Sem dúvida, a imunidade do ICMS para as operações de exportação abrange todas as modalidades de remessas de mercadorias ao exterior. Em verdade, apenas faz-se necessária a saída de mercadorias ao exterior para possibilitar a incidência da imunidade tributária, o que demonstra, com a ressalva do devido respeito, o desacerto da decisão proferida pelo Supremo.
É importante observar que não apenas o contribuinte foi derrotado nos autos do Recurso Extraordinário nº. 754.917/RS. Diante da repercussão econômica do ICMS cobrado sobre as embalagens de mercadorias exportadas, os produtos brasileiros serão mais caros e perderão competitividade no cenário internacional.
Com a decisão proferida, então, o Brasil competitivo também saiu derrotado.
Por Leonardo Barbosa Romeo
Tributario.com.br
