A Distribuição de Dividendos em Montante Superior ao Lucro Presumido - Formalidades e os riscos intercorrentes de sua inobservância

Por Alexandre Macedo Tavares

Os sócios, acionistas/quotistas de uma empresa têm direito ao recebimento de uma remuneração em contrapartida ao capital investido para a criação e desenvolvimento do negócio. Dita remuneração é chamada de divisão de lucros ou dividendos.

O lucro de uma empresa é apurado a partir da dedução das despesas fixas e variáveis, assim como dos tributos aplicáveis. Com base nesse valor e levando em consideração o plano financeiro e contábil da sociedade, os sócios devem definir o percentual do lucro que será partilhado entre eles e qual valor será armazenado no caixa da empresa para capital de giro, investimentos e expansão do negócio.

Cabe assinalar que a sociedade somente deve partilhar tais valores com os sócios desde que efetivamente tenha sido apurado algum lucro, ao passo que a distribuição é vedada caso a empresa tenha débitos fiscais, nos termos do art. 32 da Lei 4.357/64.

A remuneração por participação em lucros não sofre a incidência de imposto de renda ou contribuição previdenciária, desde que comprovada por contabilidade regular, conforme preconiza o art.10 da Lei nº 9.249/95. Sendo assim, recomenda-se o reporte da justificativa de pagamento para a contabilidade responsável pela empresa, para que sejam feitos os respectivos registros nos livros contábeis, bem como proceda-se com o recolhimento de outros tributos, quando cabível.

A divisão dos lucros geralmente é proporcional às quotas de cada sócio, porém também é possível que se faça uma distribuição desproporcional, desde que esteja devidamente descrito no contrato social ou acordo de sócios e em conformidade com a legislação vigente. Da mesma forma, a divisão dos dividendos em regra é apurada e retirada anualmente, mas é possível que se faça a antecipação mensalmente, trimestralmente ou conforme outra deliberação dos sócios/acionistas, transcrita em atas de reunião ou assembleia, posteriormente levadas a registro.

A ausência de deliberação formal a respeito da distribuição pode ocasionar a caracterização de mútuo (empréstimo) da sociedade ao sócio ou acionista, por ser entendida como uma antecipação de valor com base em evento futuro e incerto (existência de lucro e deliberação por sua distribuição) que, na eventualidade de não se confirmar, constituirá o direito da pessoa jurídica em reaver o valor pago. Essa hipótese, se identificada pela autoridade fiscal, é passível de incidência de IOF, conforme decidido pelo Carf em 2017, no Acórdão nº 3401-004.246.

Eis que cumpre perquirir: “Caso a empresa não tenha lucro apurado, é possível distribuir antecipadamente o lucro esperado para o fim do exercício?”.

É justamente este o ponto delicado do assunto, que demanda atenção a estratégias de economia tributária e segurança jurídica.

Isso porque os dividendos distribuídos a sócios e acionistas, independentemente de a empresa ser optante do Simples Nacional, Lucro Presumido ou Lucro Real,  no vigente cenário jurídico nacional, são isentos do imposto de renda. Acontece que a isenção do IR na distribuição de dividendos pressupõe a observância das seguintes formalidades: (i) a apuração do lucro existente; (ii) sua aprovação e distribuição por meio de ata de reunião ou assembleia; e, (iii) a destinação correta dos percentuais previstos nos atos societários da empresa e pela legislação aplicável.

Relativamente às sociedades empresárias optantes pelo Lucro Presumido, são isentos de IR os dividendos correspondente ao percentual do lucro presumido fixado pela legislação de regência, diminuído de todos os demais impostos e contribuições a que a pessoa jurídica estiver sujeita, de acordo com a atividade que exerce. Para distribuir mais que o lucro presumido, a sociedade deverá levantar escriturações contábeis que demonstrem que o lucro contábil foi superior ao presumido (IN/RFB nº 1.700/2017, art. 238, §2º)

Às optantes do Simples Nacional segue-se a mesma lógica operacional: o lucro isento de IR é apurado com base em um percentual que varia de acordo com a atividade da empresa, subtraído do valor devido na forma do Simples Nacional no período (LC nº 123/2006, art. 14).

Nas empresas do Lucro Real, evidentemente, a isenção do IR vale somente para o lucro efetivamente auferido e demonstrado nas escriturações contábeis.

Nas três modalidades (Simples Nacional, Presumido ou Real), contudo, se a parcela dos rendimentos creditados ao sócio ou acionista exceder o valor apurado contabilmente no exercício em curso, e se não houver reserva de exercícios anteriores para justificar a distribuição, os dividendos distribuídos em excesso poderão sofrer incidência do imposto de renda em alíquota exclusiva de 35%, sob o fundamento de um pagamento sem causa que a justifique (Lei nº 8.981/95, art. 61, §1º). O mesmo ocorre com dividendos distribuídos sem apuração em balanço, conforme previsto no art. 238, §§3º, 4º e 8º, da IN/RFB nº 1.700/2017.

A distribuição de dividendos em montante superior ao lucro presumido, consequentemente, representa um risco tributário potencial, evitável se adotadas as formalidades aplicáveis à espécie, implantando-se as indispensáveis e competentes rotinas contábeis e societárias.

Alexandre Macedo Tavares é sócio fundador do escritório Emmendorfer & Tavares Advogados Associados, Parecerista, Conferencista e Consultor Tributário, Mestre em Ciência Jurídica, Professor de Direito Tributário da Univali, ex-Conselheiro da OAB/SC, ex-Conselheiro do Tribunal Administrativo Tributário de Santa Catarina (TAT-SC), autor de livros e artigos científicos publicados em revistas e periódicos especializados do país.  

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