Empresas de marketplace podem ser obrigadas a pagar o ICMS?

Por Jefferson Souza

O comércio eletrônico notadamente veio para ficar, isso é inegável. A pandemia que sofremos neste último ano, que afetou o processo de circulação de pessoas, só fez aumentar a necessidade de os comerciantes estarem presentes nas plataformas on-line.

Isto posto se faz necessário estudo aprimorado sobre as operações na internet já que de suas variantes pode nascer dilemas tributários. Infelizmente o Direito Tributário não consegue acompanhar na mesma velocidade que as mudanças tecnológicas ocorrem, mudanças essas que vem alterando sensivelmente os hábitos de consumo, que acarreta alterações relativas à tributação desse meio.

Portanto, é mais que valido se aprofundar nos estudos dessas novas operações já que farão parte da rotina de consumo das pessoas de forma bastante habitual e com certeza será a forma utilizada por todos.

Nesse contexto falaremos mais uma vez sobre a forma de tributação das empresas operadoras de marketplaces.

Recentemente, em outro artigo, (O conceito de “Receita Bruta” e a tributação das empresas que atuam com plataformas “marketplaces”) abordamos o entendimento do Fisco federal sobre o conceito de receita bruta para fins de incidência dos tributos federais.  Naquela oportunidade definimos uma empresa de marketplace como sendo aquela que disponibiliza um espaço virtual onde são expostos diversos produtos para vendas utilizando, através de site, propagandas e meios de pagamentos próprios para atrair potencias clientes de produtos de diversas marcas.

Assim entendemos que o marketplace atua como um facilitador de negócios, ou melhor classificando, como um intermediário, não sendo o dono efetivo das mercadorias nem as possuindo em estoque. Sua função é ser comissionado a partir das vendas que consegue gerar utilizando suas próprias ferramentas virtuais.

Partindo desse pressuposto, julgamos que essas plataformas não podem receber ou serem afetadas pela incidência do ICMS. Na pior das hipóteses há fortes indícios e evidências robustas que esses sites devem ser tributados pelo ISS.  Veja que o subitem 10.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n.º 116/2003 prevê pela taxação do ISS os serviços de intermediação e congêneres, especificamente, os serviços de agenciamento, corretagem ou intermediação de bens móveis, ou imóveis, não abrangidos em outros itens daquela lista.

Se tais plataformas não são contribuintes do ICMS como obrigá-las a pagar o referido tributo estadual?

Alguns Estados da Federação, como o Rio de Janeiro, por exemplo, estão editando leis ordinárias que atribuem responsabilidade ao marketplace pelo pagamento do imposto estadual caso o contribuinte real não cumpra determinadas situações obrigacionais, como o caso de emissão de Nota Fiscal. (ver artigo — Transferência da responsabilidade pelo pagamento do ICMS aos detentores de sites e plataformas digitais)

Assim, aquele que pratica o efetivo fato gerador do ICMS, no caso o possuidor da mercadoria do estoque em seu nome, não cumprindo as exigências legais que lhe são impostas penalizará o marketplace, que ficará com responsabilidade pelo recolhimento do ICMS.

Em nossa opinião, os Estados não podem atribuir essa responsabilidade aos intermediários do negócio (marketplace) por falta de diversos fundamentos jurídicos.

Segundo a nossa Constituição, cabe a Lei Complementar dar tratamento a questão da definição de contribuintes.

A LC 87/96 estabelece em seu artigo 5° que Lei poderá atribuir a terceiros a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos devidos pelo contribuinte ou responsável, quando os atos ou omissões daqueles concorrerem para o não recolhimento do tributo. Porem o artigo 120.º do CTN diz expressamente que a lei pode atribuir a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, porem está deve estar estritamente vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação.

Observe que o CTN não permite que haja transferência de encargo tributário na qualidade de responsável ao contribuinte que não tenha vínculo efetivo com o fato gerador do tributo.

Conforme mencionamos anteriormente, as operações praticadas pelas plataformas de marketplace não as colocam como contribuinte do ICMS conquanto elas não tenham a posse efetiva das mercadorias e o poder de transferi-las a terceiros onerosamente. Assim atuam como intermediário na figura de um prestador de serviço.

Outra situação que afasta a conexão com o fato gerador do ICMS é a natureza jurídica que vincula os marketplaces aos fornecedores. É da natureza da operação a facilitação da venda das mercadorias de forma não exclusiva, ou seja, existe uma infinidade de fornecedores envolvidos. Como que essas plataformas iriam controlar se os fornecedores estão emitindo ou não notas fiscais aos consumidores da mercadoria?

Essas plataformas não têm instrumentos para fiscalizar emissão de notas fiscais de terceiros, aliais essa atividade não pode ser exercida por um ente privado. Se uma empresa não emite nota fiscal a mesma deve ser penalizada conforme os termos da Lei não podendo o ente estatal deixar de exercer seu papel de fiscalização ou transferi-lo a terceiros (empresas privadas) sob o espectro de uma “responsabilidade tributaria”.

Essa atitude por parte dos Estados mostra mais uma vez a sanha pela arrecadação, infringindo fundamentos constitucionais instituindo responsabilidade por pagamento de tributos sem previsão lei complementar que dê alicerce para tal entendimento. Isso traz, como sempre, insegurança jurídica nas operações comerciais, sem falar, mais uma vez, no fomento da guerra fiscal.

Portanto, consideramos inválido qualquer Lei Estadual que equipare tais plataformas em contribuintes de ICMS ou transferi-las encargos na qualidade responsável tributário, considerando que a essência das operações praticadas pelo marketplace não se amoldam a características que possam levá-lo a ter uma conexão ou vínculo com o fato gerador do ICMS, quer seja de forma direta ou indireta.

Fonte: Tributario.com.br

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