Contribuinte perde no Supremo e STJ teses de tributo sobre tributo

Exclusão do ICMS do PIS e da Cofins é a única vitória obtida pelas empresas

O julgamento da exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins - “a tese do século” - pode ter sido a única vitória dos contribuintes nas discussões que envolvem tributo sobre tributo. Ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ) não estão usando o caso como precedente e têm rejeitado outras teses. Os contribuintes foram derrotados em pelo menos quatro das chamadas “teses filhotes” e uma outra, considerada por advogados como a mais importante, está em risco. Trata da exclusão do ISS do cálculo das contribuições, com impacto de até R$ 32,3 bilhões para a União em caso de derrota.

Havia chances de esse caso ser encerrado no Plenário Virtual do STF na sexta-feira. Por volta das 14h, quando o placar estava em quatro a quatro, o ministro Luiz Fux, presidente da Corte, tomou a decisão de interromper as discussões. Ele apresentou pedido de destaque, que desloca o caso para julgamento presencial. A intenção de Fux, segundo um interlocutor, é a de colocar esse caso em pauta somente quando a composição estiver completa, ou seja, com um substituto para Marco Aurélio, que se aposentou no mês de julho. “Diante da relevância do tema”, disse ao Valor.

O presidente da República, Jair Bolsonaro, indicou para vaga André Mendonça - que atuou como ministro da Justiça e advogado-geral da União. Só que, para assumir, ele ainda precisa passar por sabatina no Senado e não há ainda uma data prevista para que isso ocorra. Advogados entendem que essa espera, no entanto, pode diminuir as chances dos contribuintes. “Historicamente é muito raro um ministro votar contra o governo que o indicou logo ao chegar na Corte”, observa Luis Alexandre Barbosa, sócio do escritório LBMF.

Existe ainda uma outra questão: com o deslocamento do caso para o presencial, o placar zera e todos os ministros têm que se posicionar novamente. E, aqui, o contribuinte corre mais riscos de ver o placar virar contra ele. Haverá uma “troca” de relatores. Celso de Mello, o relator original desse recurso, proferiu voto antes de se aposentar. Ele havia se posicionado a favor do contribuinte, ou seja, para excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins. O ministro Kassio Nunes Marques, seu substituto, em razão disso, não se manifestaria se o julgamento tivesse continuado no Plenário Virtual. Agora, porém, Nunes Marques assume o papel de relator e vai proferir o voto condutor desse caso. A tendência, dizem advogados, é que ele apresente uma posição contrária. O ministro vem demonstrando, durante os julgamentos, que está mais alinhado à argumentação da Fazenda Nacional.

Na “tese do século”, no mês de maio, por exemplo, Nunes Marques deu razão à União sobre qual ICMS deveria ser excluído do cálculo das contribuições. Votou pelo efetivamente recolhido aos Estados e não pelo que consta na nota fiscal, geralmente maior e que beneficia mais o contribuinte. Ele, porém, ficou vencido. O ministro também se posicionou contra o contribuinte nos dois casos de “teses filhotes” já julgados pelo Supremo. Tratavam sobre a exclusão do ISS e do ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB). Nesses dois casos, no entanto, a posição de Nunes Marques foi a mesma da maioria dos ministros.

As “teses filhotes” foram derrubadas por sete votos a quatro. Além de Nunes Marques, votaram contra o pleito do contribuinte os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Luiz Fux. A mudança de relator - e de posicionamento - no julgamento do ISS, no entanto, é vista com bastante polêmica no meio jurídico. Advogados entendem que, além de desrespeitoso com Celso de Mello, poderia estigmatizar o Plenário Virtual. “Trará a insegurança de que as discussões não são confiáveis. Quando os julgamentos eram presenciais, a possibilidade de se desconsiderar um voto jamais foi levantada”, afirma Tatiana Del Giudice Cappa Chiaradia, sócia do escritório Candido Martins. As chamadas “teses filhotes” ganharam corpo com a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins - a “tese do século”. Os contribuintes, a partir dessa decisão, passaram a defender que o mesmo entendimento deveria ser aplicado para discussões semelhantes envolvendo outros tributos. Há uma porção delas no Judiciário - e vem daí a denominação “filhote”.

Só que o resultado não vem saindo como o esperado. Nos casos que foram julgados no STF, por exemplo, os ministros classificaram a CPRB como benefício fiscal e, sendo assim, afirmaram, se mexessem no cálculo - provocando redução de tributo - o ampliariam demais (RE 1187264 e RE 1285845).

O STF também declinou de alguns julgamentos. Tratou duas teses filhotes como “tema infraconstitucional”: a exclusão do ICMS-ST (substituição tributária) do cálculo do PIS e da Cofins e a exclusão da CPRB da base de cálculo do PIS e da Cofins. Nesses casos, portanto, a palavra final fica com o Superior Tribunal de Justiça (STJ) - onde os contribuintes também não estão tendo sucesso.

A 2ª Turma tem decisão unânime contra a possibilidade de exclusão do ICMS-ST (REsp 1885048). A substituição tributária é uma forma de arrecadação em que um contribuinte da cadeia de consumo é o responsável por recolher o imposto de todos os outros, para facilitar a fiscalização.

Uma peculiaridade nessa sistemática, para os ministros, faz com que seja impossível igualar o caso ao da “tese do século”: o ICMS-ST - diferentemente do ICMS - é destacado formalmente na nota fiscal de aquisição das mercadorias, mas não na nota fiscal de saída ou de revenda do produto.

Também na 2ª Turma há decisão contra a exclusão da CPRB da base de cálculo do PIS e da Cofins. Foi proferida na semana passada. Os ministros entenderam que há similaridade entre esse caso e as duas “filhotes” que foram julgadas no STF. “Também se discutiu o conceito de receita bruta”, disse o relator do caso, o ministro Herman Benjamin (REsp 1930041).

Na 1ª Turma há um caso desses, envolvendo a exclusão da CPRB, mas ainda sem decisão definitiva. Está no Plenário Virtual da Corte, com previsão para ser concluído hoje. O relator, ministro Benedito Gonçalves, votou contra a exclusão (REsp 1932521). Se o entendimento prevalecer, as duas turmas que julgam as questões de direito público no STJ terão posicionamento igual, ou seja, negando o pleito do contribuinte. E, nesse caso, ficará muito difícil de a situação ser revertida.

Quando decidiram sobre a “tese do século”, os ministros do STF consideraram que o ICMS não poderia ser enquadrado como faturamento ou receita bruta - a base de incidência do PIS e da Cofins - e por esse motivo, então, deveria ser excluído do cálculo das contribuições. Entre as filhotes, a que mais se aproxima desse conceito, segundo os advogados, é a que envolve a exclusão do ISS. A única diferença, entre os dois casos, eles dizem, é que um trata de imposto estadual e o outro municipal. Por isso o julgamento é tão aguardado. Uma negativa dos ministros pode colocar em risco todas as outras teses construídas com argumentos semelhantes.

Por Joice Bacelo e Beatriz Olivon

Fonte: Valor


Galeria de Imagens
Outras Notícias
Denúncia espontânea não se aplica em caso de compensação, decide Carf
Carf afasta PIS sobre correção de provisão técnica de sociedade de capitalização
Portaria sobre compensação tributária deve gerar judicialização, dizem advogados
STF decide que crédito presumido de IPI a exportadoras não integra o PIS/Cofins
Receita Federal regulamenta a ''Autorregularização Incentivada de Tributos'' para contribuintes com débitos fiscais
Os detalhes da MP que limita compensação tributária e reonera a folha
Entra em vigor lei que altera regras de tributação de incentivos fiscais
Ministério da Fazenda anuncia medidas que asseguram a sustentabilidade fiscal
Lula sanciona com veto lei complementar que faz alterações na Lei Kandir
MP de reoneração da folha de salários prevê alíquota cheia a partir de 2028
Justiça Federal condena dois empresários do ramo frigorífico a penas de quatro anos por sonegação fiscal
Crédito presumido de IPI no PIS/Cofins: vence posição próxima à 'tese do século'
Após votação histórica, Congresso promulga a Reforma Tributária. Veja o que muda nos impostos
RFB regulamenta regularização de créditos tributários decorrentes de decisões em favor da Fazenda Nacional com base no voto de qualidade no CARF
Repetitivo vai decidir sobre legalidade da inclusão de PIS e Cofins na base de cálculo do ICMS
STJ decide que PLR de diretor não pode ser abatida do IRPJ e da CSLL
Fazenda ainda luta por manutenção de vetos à multa qualificada e garantias
Câmara aprova medida provisória da tributação dos incentivos fiscais
Novas restrições ao uso de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa na transação
Sancionada lei com nova tributação para fundos de investimentos e offshores
ICMS-ST também não compõe a base de cálculo de PIS e Cofins, decide STJ