STF irá decidir se configura crime não recolher ICMS declarado

Após decisão do STJ que considerou crime não pagar ICMS declarado, os contribuintes tentam reverter a decisão no STF. A data prevista para analise do recurso contra o entendimento adotado pela 3ª Seção é no dia 12 de fevereiro. O ministro Luís Roberto Barroso, da 1ª Turma é o relator. O mesmo que negou liminar pedida pelos empresários catarinenses envolvidos no caso.

Até o que STF analise o caso, o Ministérios Públicos de vários Estados, como Santa Catarina e Minas Gerais, utilizam o entendimento adotado pelo STJ para reforçar a atuação na área tributária. Eles tentam reverter decisões contrárias, por meio de recursos, e insistir na tese nos processos em andamento. A decisão também incentivou promotores paulistas a estudar a oferta de denúncias contra empresários que devem tributos.

A decisão do STJ ocorreu em agosto do ano passado. Na ocasião, por seis votos a três, os ministros negaram um pedido de habeas corpus (nº 399.109) de empresários que não pagaram valores declarados do tributo. Tal prática foi considerada apropriação indébita tributária, tento como pena, seis meses a dois anos de prisão, além de multa, conforme o artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137, de 1990.

Os empresário então recorreram ao Supremo e pediram, em liminar, o trancamento da ação penal. O pedido foi negado porque não haveria risco de prisão, pelo fato de a pena ser pequena. Segundo o advogado dos acusados, Igor Mauler Santiago, sócio do escritório Mauler Advogados, a dívida era de R$ 30 mil, pois trata-se de pequenos empresários do interior de Santa Catarina.

Consta no pedido dos empresários, a alegação de que estão sendo processados criminalmente por mera inadimplência fiscal, sem fraude, omissão ou falsidade de informações. Sem entrar no mérito da discussão, porém, o relator do recurso (RHC 163334), ministro Luís Roberto Barroso, não concedeu a liminar por considerar que não está evidente nenhum risco iminente à liberdade de locomoção dos empresários.

O tema não é inédito no Supremo, pois já foi citado em julgamento de extradição de um empresário português. Ele foi acusado de ter não ter pago IVA. Na decisão, a relatora, ministra Rosa Weber, considerou que o crime tem equivalência no Brasil, justamente com a apropriação indébita tributária.

Após a decisão do STJ, contribuintes tem ficado em dúvida quanto o alcance e se teria efeito vinculante. Uma das questões levantada pela advogada Ariane Costa Guimarães, tributarista do escritório Mattos Filho Advogados, é se valeria para outros tributos, como o IPI.

De acordo com Rogério Taffarello, sócio da área de direito penal empresarial do escritório Mattos Filho Advogados, o Tema é de grande importância para o direito tributário, pois até o momento, o Brasil sempre teve um conceito de fraude que não incluía o mero inadimplemento fiscal.

Ele ainda afirma que não haverá segurança sobre a tese pelo menos pelos próximos cinco anos. “O tempo da Justiça é, por natureza, mais lento. Para termos o primeiro caso com trânsito em julgado ainda leva anos”, diz.

Enquanto contribuintes preocupados e inseguros procuram escritórios para consultarem sobre o assunto,  Estados tem realizado forte atuação, como Santa Catarina. O Ministério Público Estadual leva o não pagamento de ICMS declarado em nota para a esfera penal desde 1993. São feitas mais de mil denúncias do tipo por ano.

Segundo o promotor de justiça e coordenador do Centro de Apoio Operacional da Ordem Tributária do Ministério Público de Santa Catarina (MPSC), Giovanni Andrei Franzoni Gil, “pessoas de boa fé” têm proteções e há filtros, como a insignificância penal, que é de R$ 20 mil em Santa Catarina. “A pena é pequena, não leva para a cadeia, é mais uma sanção. Se financeiramente é mais vantajoso não pagar, quem vai pagar?”

Minas Gerais é outro estado que já usava a tese antes da decisão do STJ. Segundo Renato Froes, coordenador da Área de Defesa da Ordem Econômica e Tributária do MPMG, “A tendência era despenalizarem a conduta de não recolhimento, mas em Minas Gerais insistimos na tese”.

Já nos Estados de São Paulo e Rio de Janeiro, a tese ainda não é usada. O Ministério Público paulista aguarda informações da Fazenda e da Procuradoria Geral do Estado (PGE) para separar o casos que podem ser levados à esfera penal. “Temos que sentar e fazer o pente fino”, afirma Luiz Henrique Cardoso Dal Poz, promotor de justiça da Promotoria de Repressão aos Crimes de Sonegação Fiscal do Estado de São Paulo. “A decisão do STJ estabelece um divisor de águas.”(Com informações do Valor)

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Fonte: Tributario.com.br