Solução de Consulta Interna COSIT n° 13/2018

Solução de Consulta Interna COSIT n° 13/2018. Um ato de desobediência civil da Receita Federal do Brasil

Na terça-feira 23/10/2018 houve uma movimentação atípica no mundo jurídico tributário do Brasil com a publicação da Solução de Consulta Interna COSIT n° 13/2018 SCI_Cosit_n_13-2018 (CS n° 12/2018), que revelou um entendimento duvidoso por parte da Receita Federal do Brasil (RFB) sobre a forma de cálculo do indébito, especificamente sobre a parcela do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, em decorrência do julgamento do RE nº 574.706/PR pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral.

Ali, posto na CS n° 12/2018, estava o nítido, claro e incontestável inconformismo da RFB dos termos da decisão proferida pelo STF, que ampliou para as empresas tributadas pelo regime não cumulativo do PIS e da COFINS, a possibilidade, que já tinham as empresas tributadas pelo regime cumulativo conforme julgamento do STF no RE n°. 240785/MG, de podem excluir o valor do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, IR e CSLL.

Vale a pena relembrar que a decisão do RE n°. 240785/MG teve como lastro no voto do Ministro Marco Aurélio Mello do STF sobre a base de cálculo da COFINS e o termo faturamento:

A base de cálculo da COFINS não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede a venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir da premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a COFINS, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação.
(…)
No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da COFINS sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre o imposto, quando a própria Lei Complementar 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da COFINS, o valor devido a título de IPI.
(…)
Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade deter-se na expressão ‘folha de salário’, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão ‘faturamento’ envolve, em si, ônus fiscal,como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar patrimônio do alienante quer da mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS(RE/240785/MG).

Assim, tanto no julgamento do RE n°. 240785/MG, em controle concentrado e para empresas tributadas pelo regime cumulativo do PIS e da COFINS, quanto no julgamento do RE nº 574.706/PR, em sede de repercussão geral e para empresas tributadas pelo regime não cumulativo do PIS e da COFINS, foi concedido pelo STF a possibilidade de excluir, o valor do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, IR e CSLL, tendo em vista que o ICMS ou o ISS só configura uma entrada de dinheiro e não receita da empresa; até porque o ICMS e do ISS é uma receita do Estado ou do Município; e, não por outra razão tal valor é registrado em livro para fins contábeis.

E, para os casos das empresas tributadas pelo regime cumulativo do PIS e da COFINS, com a publicação da Lei nº 11.941/2009, que converteu a MP nº 449/2008, instituindo o chamado “REFIS da CRISE”, em seu art. 79 (inciso XII) teve revogado expressamente o § 1º do art. 3º da Lei nº. 9.718/1998. Com isso, a partir de 28/05/2009, não será mais devida pelas empresas tributadas pelo regime cumulativo, o PIS e a COFINS sobre receitas não decorrentes da atividade da empresa, tais como as receitas financeiras, as decorrentes de aluguel de imóveis e outras, desde que tais atividades não façam parte do objeto social da Pessoa Jurídica.

Este era o cenário até a terça-feira 23/10/2018, quando a Coordenadoria-Geral de Tributação da RFB apresenta a SC n°. 13/2018. E, por saber que a consulta, quando solucionada em instância única, não cabe recurso e nem tampouco pedido de reconsideração, ressalvadas algumas poucas situações[1]; e, que a solução de consulta, a partir da data de sua publicação, têm efeito vinculante no âmbito da RFB, respaldam o sujeito passivo que as aplicar (mesmo que não seja o consulente), desde que se enquadre na hipótese por elas abrangida, sem prejuízo de que a autoridade fiscal, em procedimento de fiscalização, verifique seu efetivo enquadramento, chegamos a um quadro de uma límpida desobediência civil por parte da RFB em relação ao que foi decido pelo STF, senão vejamos:

Fazendo uma analogia vejo que as razões de decidir da SC n°. 13/2018, não tenho como afastar que tais razões se enquadram perfeitamente nos termos da definição de desobediência civil[2]; até porque a RFB, com a publicação  da SC n°. 13/2018, desconsiderou a competência constitucional do STF e em forma de protesto disfarçado de uma solução de consulta, opõe-se a ordem posta, em sede de repercussão geral, no julgamento do RE nº 574.706/PR para empresas tributadas pelo regime não cumulativo do PIS e da COFINS.

É exatamente por entender isso que aqui trago uma dúvida: Como ficam as empresas para empresas tributadas pelo regime cumulativo do PIS e da COFINS em decorrência do julgamento do RE n°. 240785/MG? Para responder esta questão precisaríamos saber quem foi o autor da consulta respondida pela SC n°. 13/2018. Isso porque, a SC n°. 13/2018 decorreu das seguintes questões:

(i) O montante a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor a recolher, o valor efetivamente pago pelo sujeito passivo ou o total de ICMS destacado em notas fiscais de venda de bens e serviços?

(ii)  Caso o valor de exclusão seja o do ICMS a recolher ou o do ICMS pago pelo sujeito passivo, deve este ser segregado conforme o tratamento tributário da Contribuição para o PIS e COFINS? Se sim, qual deve ser o critério de segregação?

(iii) Como proceder ao levantamento dos valores do ICMS a serem objeto de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS?

E, diante destas questões, que s.m.j. não precisavam ser levantadas já que poderem ser respondidas por uma análise dos termos insertos no julgamento do RE nº 574.706/PR, em sede de repercussão geral e para empresas tributadas pelo regime não cumulativo do PIS e da COFINS. Mesmo assim, entendeu a RFB, a SC n°. 13/2018, que:

(i)  O montante a ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS e a COFINS é o valor mensal do ICMS a recolher;

(ii) Considerando que na determinação da Contribuição para o PIS e COFINS a pessoa jurídica apura e escritura de forma segregada cada base de cálculo mensal, conforme o Código de Situação tributária (CST) previsto na legislação das contribuições, faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de cálculo mensal da contribuição;

(iii) A referida segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor proporcional do ICMS, em cada uma das bases de cálculo da Contribuição para o PIS e a COFINS, será determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a cada um dos tratamentos tributários (CST) das contribuições e a receita bruta total, auferidas em cada mês;

(iv) Para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados e escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente considerar os valores escriturados por esta, na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI), transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos à apuração do referido imposto.

Esse entendimento demonstra que a RFB não concorda o que foi decidido pelo STF no julgamento do RE nº 574.706/PR e tenta modular a decisão do STF; colocando limites, impondo condições que não existem na decisão proferida pela Corte Constitucional.

Além do mais, não podemos esquecer que foram protocolados Embargos de Declaração, ainda pendentes de julgamento, onde a PGFN, não tendo como recorrer no mérito da decisão do plenário do STF, busca sanar uma suposta contradição (que, no meu entender não existe) sobre o valor de ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições e visando o esclarecimento exato do que deverá ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Olhando todo esse contexto (decisão do RE nº 574.706/PR, embargos de declaração e SC n°. 13/2018) ao que me parece, faltou uma conversa entre a FGFN e a Coordenação-Geral de Tributação das RFB tendo em vista que a sistemática imposta pela SC n°. 13/2018 vai de encontro até os embargos protocolados pela PGFN.

Hoje pela manhã, li um artigo da lavra do Dr. Ivo Neri Avelar, sócio da Andrade Silva Advogados (http://www.andradesilva.com.br/icms-pis-cofins/) que apresenta ponderações relevantes sobre o tema e que trouxe à tona um quadro que peço vênia para transcrever:

Indústria         Distribuidora Comerciante   —————-

Valor saída     100      150      200      Consumidor

Alíquota          10%    10%     10%    —————-

Destacado       10        15        20        —————-

A compensar 0          10        15        —————-

A recolher       10        5          5          —————–

E esclarece o Dr. Ivo Avelar:

Tomando como exemplo apenas a etapa envolvendo a indústria e a distribuidora, podemos inferir que o ICMS incidente na operação da distribuidora é de R$ 15,00 – R$ 10,00, pago por ocasião da aquisição da mercadoria, e R$ 5,00, por ocasião da venda da mercadoria. O valor de R$ 15,00 está perfeitamente demonstrado na linha “destacado” e, certamente, compõe o valor demonstrado na linha “valor saída”.
Assim, a distribuidora contribuiu com os cofres públicos, a título de ICMS na operação, com o valor de R$ 15,00 e não com o valor de R$ 5,00, conforme se concluiu na referida solução de consulta.
Esse entendimento fica evidente na leitura do seguinte trecho do voto da ministra Carmem Lúcia: ‘desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições (grifos não são do original).
Arremata a ministra que ‘ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido’. E, de forma brilhante, no item 9 de seu voto, praticamente joga por terra o entendimento fiscal: ‘Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS (grifos não são do original).

Não há como refutar os argumentos postos acima; que por se só caracterizam a desobediência civil da RFB e retorno a minha dúvida: Como ficam as empresas para empresas tributadas pelo regime cumulativo do PIS e da COFINS em decorrência do julgamento do RE n°. 240785/MG? Entendo que não foram atingidas pela SC n°. 13/2018, em decorrência do que foi decido pelo STF no julgamento do RE n°. 240785/MG e das disposições da Lei nº 11.941/2009.

Assim, para as empresas tributadas pelo regime não cumulativo do PIS e da COFINS resta buscar o Poder Judiciário, não só pela nítida, cara e incontestável insegurança jurídica posta pela RFB através da SC n°. 13/2018, que nitidamente restringe, abrevia, diminui, encurta o espectro daquilo que foi decidido pela Suprema Corte no julgamento do RE nº 574.706/PR que trouxe, em definitivo, ao universo jurídico brasileiro que o valor do ICMS que compôs a base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser devolvido pelos cofres públicos, por ser medida de incontestável justiça.

E, neste cenário só me resta olhar para a SC n°. 13/2018 e dizer as palavras de Henry David Thoreau “Leis injustas existem: devemos contentar-nos em obedecer-lhes até triunfarmos ou transgredi-las desde logo?”, não apenas pelos argumentos acima, mas principalmente sob o lastro das sábias palavras do Padre Antonio Vieira, que afirmou há quase 400 anos que

a costa de que se havia de formar Eva, tirou-a Deus a Adão dormindo, e não acordado, para mostrar quão dificultosamente se tira aos homens, e com quanta suavidade se deve tirar ainda o que é para seu proveito. (…) Com tanta suavidade como isto, se há de tirar aos homens o que é necessário para sua conservação. Se é necessário para a conservação da Pátria, tire-se a carne, tire-se o sangue, tirem-se os ossos, que assim é a razão que seja; mas tire-se de tal modo, com tal indústria, com tal suavidade, que os homens não o sintam, nem quase o vejam. (…) Mas que indústria poderá haver para que os tributos se não sintam, para que sejam suaves e fáceis de levar? Que indústria? (…) Queremos que os meios de conservação para os remédios particulares, sejam suaves? ‘Non pro gente, sed pro universo Mundo’. Não sejam os remédios particulares, sejam universais: não carreguem somente sobre uns, carreguem sobre todos. Não se trate de salgar só um gênero de gente: ‘Non pro gente”: reparta-se, e alcance o sal da terra: ‘Vos estis sal ternae’[3].


[1] – (a) Havendo divergência de conclusões entre Soluções de Consulta relativas à mesma matéria, fundadas em idêntica norma jurídica, caberá recurso especial, sem efeito suspensivo, para a Cosit, que a solucionará mediante a edição da Solução de Divergência. (b)  Qualquer servidor da administração tributária federal deverá, a qualquer tempo, formular representação à Cosit, encaminhando as soluções divergentes sobre a mesma matéria, de que tenha conhecimento, e indicando as divergências por ele observadas.

[2] – Desobediência civil é uma forma de protesto político, que se opõe a alguma ordem que possui um comportamento de injustiça ou contra um governo visto como opressor pelos desobedientes. É um conceito formulado originalmente por Henry David Thoreau e aplicado com sucesso por Mahatma Gandhi no processo de independência da Índia e do Paquistão e por Martin Luther King na luta pelos direitos civis e o fim da segregação racial nos Estados Unidos. Na eventualidade de um governo vigente não satisfazer as exigências de sua população, esta tem o direito de desobedecê-lo.

[3] – VIEIRA, Padre Antonio in “Sermão de Santo Antonio”. Igreja das Chagas (Lisboa) 1642.

Por Sérgio Presta

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Fonte: Tributario.com.br