Por José Homero Adabo
Ainda continuam vivas as muitas controvérsias contábeis e tributárias em operações de reorganização societária, que se iniciam perante as autoridades fiscais da RFB e culminam nos julgamentos do CARF com uma oscilação de desfecho maléfica aos investidores, ora aceitando a amortização de ágio como despesa dedutível do IRPJ, ora glosando as deduções feitas pelas empresas. Isto tem se tornado um grande problema às empresas e aos profissionais envolvidos, em razão de as quantias serem sempre vultosas, o que faz aumentar, desmesuradamente, o risco da operação, além da insegurança jurídica que sempre paira no ar. Estamos nos referindo à reestruturação societária, com alienação de ações ou quotas de capital.
A concepção de uma operação como estas é estudada durante um bom período de tempo e depois colocada em prática por outro tanto, às vezes bem maior, em razão de exigir a preparação prévia das empresas antes da decisão de alienação do controle societário. Além do mais, as empresas estão em pleno funcionamento, com seus compromissos, corpo de funcionários e clientes sendo atendidos. Após a decisão, são necessárias várias operações societárias para a união ou separação de empresas, por meio de cisão ou incorporação, que normalmente são divididas em fases, com duração à vezes longa, pois necessitam de aprovações demoradas de cada ato societário pelas partes envolvidas. Ao final tem-se em quase todas elas a transferência de capital de um grupo econômico para outro. Os instrumentos empregados são muito eficientes, do ponto de vista econômico, para a mobilidade de capital interno e externo do país, que busca operações rentáveis, eficientes e, sobretudo, com expectativas concretas de crescimento econômico futuro em várias partes do planeta.
Muitas vezes, por desconhecer o modus operandi desses rearranjos societários, já que se podem fazer uso de um grande número de estratégias, aliada ao alto grau de confidencialidade das operações, o fisco acaba convivendo com fundadas razões de que “quase sempre são operações de planejamento tributário abusivo” e por isso tende, na dúvida, lavrar o auto de infração a compreender a essência e fundamentos da reestruturação, em que pesem todos os argumentos prévios e a farta documentação disponibilizada pelos contribuintes. São imputações comuns: uso de “empresas-veículo”; “pequeno capital registrado” da empresa-veículo; “pouco tempo de duração” da empresa que vai intermediar a operação; “impossibilidade” ou “segundas intenções” no ato de incorporar a empresa controladora pela controlada, apenas para reduzir a carga tributária; “artificialidade” do conjunto de atos societários, etc.
Vamos analisar neste artigo dois Acórdãos do CARF sobre o mesmo tema, mas com decisões diametralmente opostas entre si.
O Acórdão CARF nº 9101.003.571 – 1ª Turma, em sessão de 08/05/2018, com decisão por maioria de votos, mas sendo a decisão final dada por voto de qualidade de forma desfavorável ao contribuinte. Trata-se de uma operação de alienação de participação societária de uma empresa nacional denominada, para fins desta exposição, de “A”. O capital para a operação foi aportado por duas empresas australianas, denominadas “N1” e “N2”. Para tanto, foi constituída uma empresa holding pura de capital, que denominamos de “H”, para receber o aporte externo e, com isso realizar a aquisição da companhia “A”. Na sequência inicial dos atos societários a empresa-veículo “H” tornou-se sócia da empresa “A”, por meio de subscrição de novas ações recém-criadas, passando a ser sua controladora. Ao finalizar e completar a operação, a empresa “A”, na condição de controlada incorporou a sua controladora “H”. A empresa “H” tinha como sócias as duas empresas australianas “N1” e “N2”, ditas na inicial. Na operação, conforme consta do relatório do julgamento do CARF, houve o pleno atendimento à legislação tributária vigente, em especial o Art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 e Arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997. Pelas empresas envolvidas na operação, o ágio foi criado por meio de pagamentos realizados entre partes não vinculadas.
O questionamento do fisco original, que prevaleceu no julgamento final foi de que houve uma sequência de atos de “planejamento tributário abusivo”, em razão do uso de “empresa-veículo”, que “prestaram-se a obscurecer uma pura e simples operação de compra e venda de participações societárias, …”, que, ao final, “propiciou-se a amortização deste ágio.”.
Em outro extremo se encontra o Acórdão CARF nº 1301-000.711 – 3ª Câmara/1ª Turma Ordinária, em sessão de 19/10/2011, que tendo situação análoga ao anterior, o colegiado decidiu favoravelmente ao contribuinte.
A situação é similar e o contribuinte foi autuado pelo uso de “empresa-veículo”, “planejamento fiscal inoponível ao fisco” e “abuso de direito”, em razão do conjunto de operações e atos societários realizados. Um consórcio formado por seis empresas se organizou, por meio de aporte de capitais, a fim de participar de um certame de venda de empresa de telefonia, dentro do processo de privatização de telecomunicações no Brasil. A empresa “AA”, resultante da finalização do rearranjo societário, foi fiscalizada para verificar a regularidade da empresa-veículo, holding pura de capital, aqui denominada para fins de exposição de “HH”. A empresa holding “HH” também figurava na operação como controladora da empresa “AA”, tendo sido ao final incorporada pela antes controlada “AA”, que se tornou a empresa de operação de telefonia. Houve um grande número de atos para se chegar na posição societária final. Aqui também houve o que se chama de “incorporação reversa”, que, como vamos ver à frente, é perfeitamente legal e possível em rearranjos societários como estes. Nesta operação, também, o ágio criado decorreu de pagamentos entre partes não vinculadas.
A questão não aceita pelo fisco originário é o aproveitamento do ágio criado na operação pela última empresa da sequência de atos societários. Entendeu o fisco que este ágio foi artificialmente constituído e por isso efetuou a glosa, que foi de enorme monta, e lavrou o auto de infração. Neste caso, o fisco imputou à “AA” que as operações de incorporação de “HH” (antes controladora da primeira), foram “simuladas”, cujo objetivo era “especificamente o enquadramento em situação jurídica que propiciava redução de pagamento de tributos pela” empresa “AA”. Diz mais o auto de infração, “não se denota nenhuma finalidade econômica na aproximação dos interessados” o fato de ter sido utilizada a empresa-veículo holding pura de capital, “HH”.
Para uma avaliação crítica e aprofundada do assunto em tela, com vistas a construir subsídios de defesas para casos similares, várias questões técnico-contábil e tributária precisam ser aclaradas.
Primeiramente, é preciso compreender como se dá a constituição do ágio em operações de alienação de participação societária, que é um fenômeno puramente econômico. O ágio é o valor pago a mais numa operação de fusão ou aquisição de empresas, com base na expectativa de valorização da companhia adquirida. Para o comprador, a companhia adquirida é um investimento como tantos outros, que se espera obter além do rendimento ao longo dos anos, a valorização do que foi investido. Atendidas às suas várias regras, a legislação tributária autoriza que o valor do ágio efetivamente pago seja registrado como despesa, o que reduz o valor de IRPJ devido, por que aquela aquisição, por meio de incorporação e/ou cisão, é necessária à atividade da empresa ou à manutenção da respectiva fonte produtora de renda. Há que existir um fundamento econômico para o nascimento do ágio, para só assim legitimar a sua dedução do IRPJ. Do ponto de vista econômico, ágio é sempre uma contraprestação de receita para quem vende ou aliena a participação societária e custo ou despesa para o adquirente desta participação. Do ponto de vista contábil, o ágio pressupõe sempre operação onerosa e, por consequência, só faz sentido se houver pagamento realizado na operação. Não existe ágio sem pagamento entre as partes. Além do pagamento, a dedutibilidade do ágio exige que exista uma justificativa econômica sobre o montante criado, devendo ser referendado por meio de laudo de avaliação elaborado por 3 peritos ou empresa especializada independente e, no caso de companhias abertas, só por empresa especializada também independente. Atualmente a legislação exige que as fontes e fundamentos do ágio sejam quantificados e desdobrados em: a) valor do ágio obtido pela avaliação a valor justo – AVJ e b) valor do ágio decorrente de rentabilidade futura (goodwill). Somente o ágio por rentabilidade futura é dedutível do IRPJ. O ágio decorrente de avaliação a valor justo – AVJ é incorporado ao valor do investimento e é considerado como custo na apuração de ganho ou perda de capital quando da alienação, baixa ou devolução de capital.
Sendo legítimo e tendo razões econômicas para a justificação, não há nenhuma restrição legal para a transferência do ágio entre investida e investidora, juntamente com o investimento dele decorrente. Para ser legítimo basta a existência de partes independentes na operação, pagamento realizado, documentação regular devidamente registrada, quando for o caso, laudo demonstrando de forma detalhada as razões, fontes e origens dos dois tipos de ágios.
Trazendo todas as considerações acima para a análise de ambos os Acórdãos, é possível afirmar que todos estes requisitos estão presentes nos processos de ambos os julgados, muito embora tenham sido glosados o seu aproveitamento e lavrado o auto de infração pelo fisco originário.
Uma questão muito interessante, presente nos dois processos, mas questionada pelo fisco apenas no Relatório do Acórdão CARF nº 9101-003.571, para desfigurar a empresa-veículo, é o ágio de si próprio, que ocorre em incorporação reversa. Diz o fisco que “b) Este último fato fica evidente pois, em sua curtíssima vida, a empresa …. (aqui a Holding “H”) se prestou somente a receber os recursos da empresa australiana (aqui N1 e N2), para pagamento da participação societária comprada, registrar o ágio pago e ser, finalmente, incorporada pela empresa que “adquirira” e, assim, ensejar a amortização sob exame”.
A incorporação reversa é perfeitamente possível e os efeitos tributários estão autorizados pelo Art. 8º, letra “b”, da Lei nº 9.532/1997 [1]. O tratamento contábil do ágio e do deságio está regulado para as companhias abertas, mas que podem ser adaptados às companhias fechadas, pelo Art. 6º da Instrução CVM nº 319/1999, com as alterações introduzidas pela Instrução CVM nº 349/2001. Conquanto não aplicável às questões fiscais, a presença da norma da CVM nesta discussão revela dois pontos importantes, muitas vezes esquecidos pelo fisco federal: a) corrobora com a possibilidade da existência de ágio em operações de incorporação da controladora pela controlada (incorporação reversa) e b) que é perfeitamente possível a dedução do ágio em operações como as que estamos tratando neste artigo, em especial com a interveniência das empresas-veículo, que depois são incorporadas de forma reversa, porquanto o próprio § 1º, letra “a”, do Art. 6º, da Instrução CVM nº 319/1999 [2] obriga a companhia a constituir provisão, na incorporada, no mínimo, no montante da diferença entre o valor do ágio e valor do benefício fiscal decorrente da sua amortização, devendo ser apresentada como redutora da conta em que o ágio foi registrado.
Por meio de uma leitura atenta da Instrução, é possível verificar que a CVM também criou um mecanismo de neutralidade da incorporação reversa na contabilidade das empresas de capital aberto. Isto é claramente uma demonstração de legitimidade das operações de incorporação reversa como a que o CARF aqui julgou, não só entre sociedades anônimas de capital aberto, como entre as de capital fechado.
Por isso, não resta a menor dúvida quanto à possibilidade de aplicação da dedução do ágio decorrente de rentabilidade futura (goodwill), como prevê a lei tributária, desde que registrado em subconta, quando a incorporadora tenha adquirido participação societária, em cujo balanço já conste este tipo de ágio e ainda conte com saldo em aberto.
Outro ponto crucial em ambos os Acórdãos é o emprego de empresas-veiculo. Este instrumento é tão combatido pelas autoridades fiscais em processos de reorganização societária, porém também é perfeitamente possível no cenário jurídico nacional. De acordo com o que consta do relatório de um dos Acórdãos, o instrumento foi concebido por meio da criação de uma empresa holding que reuniria recursos de investidores para participar de leilões de empresas privatizáveis. Funcionava exatamente como é o caso relatado no Acórdão CARF nº 1301-000.711: a) os recursos amealhados pela holding (empresa veículo) eram aplicados na aquisição de ações da empresa objeto de privatização. A holding ainda realizava a gestão da empresa investida, o que viabilizava a empresa operacional privatizada. Neste momento é possível acrescentar que a estratégia foi muito incentivada pelo próprio governo da época, já que o processo aumentava o valor dos lances nos leilões, o que implicava em elevação do valor das ações e, por conseguinte, do ágio na operação, beneficiando o governo federal, que recebia uma quantia maior pelo patrimônio alienado; b) A empresa compradora tinha, nesta medida, um incentivo para realizar a compra, já que o ágio poderia ser dedutível do IRPJ; c) O ágio era reconhecido inicialmente pela holding em razão do pagamento realizado. Cabe registrar, neste ponto, que nos dois processos examinados houve o pagamento do ágio pela empresa veículo como contrapartida das ações alienadas. Portanto, temos aqui uma operação onerosa, o que atende a legislação tributária; d) ato subsequente, a empresa adquirida (controlada) incorporou a própria holding (controladora), que passou então a operar o empreendimento. Ora, é uma estratégia comum e perfeitamente possível, sendo plenamente justificável por razões de ordem econômica, de gestão de investimento e de relacionamento societário entre os sócios do empreendimento. Portanto, a estratégia é plenamente lícita e legítima, sendo natural esperar que as empresas se organizem para efetivamente aplicar o permissivo da lei, realizar suas reorganizações societárias e efetuar a dedução fiscal do ágio.
Ao contribuinte é lícito organizar suas atividades econômicas da forma que melhor lhe convier, inclusive fazendo uso de alternativas inovadoras de reestruturação que a lei não proibir, especialmente quando não presentes artimanhas, fraudes, simulação, dissimulação, malícias ou abuso de forma. Isto é legítimo e decorre do império da liberdade empresarial de explorar qualquer atividade econômica lícita, desde que atendidos aos requisitos legais de funcionamento. Além do que a atuação pode gerar efeitos concorrenciais benéficos e não é justo que uma interpretação tendenciosa e superficial da lei tributária imponha restrições a sua atuação.
Ainda que não fossem por estas razões, toda a legislação incidente geradora de reflexos tributários não veda o uso de empresa-veículo, preferida para imprimir maior flexibilidade e agilidade nos processos de reestruturação. O Art. 248 da Lei nº 6.404/1976 trata da exigência de cálculo da equivalência patrimonial para a determinação de valor do investimento em coligadas ou controladas e em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo. Por sua vez, os Arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532/1997 estabelecem as normas para o contribuinte pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio, apurado segundo o disposto no Art. 20 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, possa deduzir este ágio. E mais, estes dispositivos ainda autorizam a amortização especificamente do valor do ágio decorrente de rentabilidade futura (goodwill) ou compra vantajosa em 60 meses, de forma linear.
Ora, em nenhuma lavra nestes dispositivos legais se encontram proibições, requisitos não autorizativos ou de vedação ao uso de empresa-veículo, na forma de holding pura de capital, para auxiliar em todos os contornos societários exigidos para o novo arranjo. Se não está proibido e nem vedado não há o que se repreender pelo uso deste mecanismo.
Assim, os procedimentos regularmente realizados pelos contribuintes, objeto de ambos os Acórdãos, não devem por si só ser enquadrados como abuso de direito no contexto do nosso ordenamento jurídico. Necessário se faz avaliar se a essência da transação exige a presença de empresa intermediária (empresa-veículo) ou não, para só então propor a desclassificação por completo a operação.
A própria doutrina contábil-tributária encontra-se alinhada aos posicionamentos acima. Neste sentido, merece destaque o trabalho de NEDER E JUNQUEIRA (2013, p. 162) [3], que assim se posiciona:
A lei não proibiu o aproveitamento do ágio no caso de incorporação de empresas holdings, constituídas pelos controladores indiretos com o propósito de adquirir, consolidar e gerir a participação na empresa investida. Não apenas isso não foi proibido como foi expressamente autorizado, na medida em que a lei permitiu a dedução do ágio no caso da incorporação reversa pela empresa investida da empresa que nela detém a participação acionária … (grifamos).
Por último, consta do segundo Acórdão do CARF, supra mencionado, que “as operações que resultaram na incorporação da empresa … (neste artigo, a denominada por “HH”) foram simuladas (fls. 540 da Representação Fiscal para Fins Penais), cujo objetivo era especificamente o enquadramento em situação jurídica que propiciava redução do pagamento de tributos pela …. (aqui denominada “AA”)”. Ora, com base no que consta do relatório, a imputação de simulação nos parece espúria. Para que uma ação do contribuinte possa ser classificada como simulação é necessária que esteja presente uma inadequação ou não equivalência entre a forma jurídica apresentada pelo negócio e a substância, essência ou natureza econômica do fato gerador, verdadeiramente realizado, além de contar com a intenção lesiva do agente contra o Erário. Precisa que haja fortes discrepâncias entre a vontade deliberada do agente causador e o ato por ele praticado como demonstração inequívoca de sua vontade. Deve haver provas de diferenças relevantes entre a intenção de fato e a intenção jurídica nos atos formalizados. Pela análise, não se verifica nenhuma prova de diferenças entre a intenção de fato e a intenção jurídica dos atos praticados e, portanto, nos parece que não estão presentes os elementos mínimos de simulação no processo em questão.
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[1] Lei nº 9.532/1997.
Art. 8º – O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
(…)
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária. (grifamos).
[2] Instrução CVM nº 319/1999.
Art. 6º – O montante do ágio ou do deságio, conforme o caso, resultante da aquisição do controle da companhia aberta que vier a incorporar sua controladora será contabilizado, na incorporadora, da seguinte forma: (grifamos)
I – nas contas representativas dos bens que lhes deram origem – quando o fundamento econômico tiver sido a diferença entre o valor de mercado dos bens e o seu valor contábil (Instrução CVM nº 247/96, art. 14, § 1º);
II – em conta específica do ativo imobilizado (ágio) – quando o fundamento econômico tiver sido a aquisição do direito de exploração, concessão ou permissão delegadas pelo Poder Público (Instrução CVM nº 247/96, art. 14, § 2º, alínea b); e
III – em conta específica do ativo diferido (ágio) ou em conta específica de resultado de exercício futuro (deságio) – quando o fundamento econômico tiver sido a expectativa de resultado futuro (Instrução CVM nº 247/96, art. 14, § 2º, alínea a).
§1º O registro do ágio referido no inciso I deste artigo terá como contrapartida reserva especial de ágio na incorporação, constante do patrimônio líquido, devendo a companhia observar, relativamente aos registros referidos nos incisos II e III, o seguinte tratamento:
a) constituir provisão, na incorporada, no mínimo, no montante da diferença entre o valor do ágio e do benefício fiscal decorrente da sua amortização, que será apresentada como redução da conta em que o ágio foi registrado; (grifamos).
b) registrar o valor líquido (ágio menos provisão) em contrapartida da conta de reserva referida neste parágrafo;
c) reverter a provisão referida na letra “a” acima para o resultado do período, proporcionalmente à amortização do ágio; e
d) apresentar, para fins de divulgação das demonstrações contábeis, o valor líquido referido na letra “a” no ativo circulante e/ou realizável a longo prazo, conforme a expectativa da sua realização.
[3] NEDER, Marcos Vinicius e JUNQUEIRA, Lavínia M. de Almeida Nogueira. Análise do Tratamento Contábil e Fiscal do Ágio em Estrutura de Aquisição ou Titularidade de Sociedades quando há a Interposição de Holding. In: Controvérsias Jurídico-Contábeis (Aproximações e Distanciamentos). São Paulo, Vol. 4, p. 157-182, 2013. O texto é rico em detalhes e exemplos de operações que são úteis à contabilidade, e permitem uma boa e fácil compreensão pelo leitor dos intrincados lançamentos contábeis em razão destas complexas operações societárias.
Fonte: Tributario.com.br