A boa notícia é que os contribuintes podem seguir com suas políticas de incentivos de longo prazo baseado em ações considerando novos parâmetros importantes.
A decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a natureza jurídica dos planos de stock options parecia ter encerrado um debate tributário. No julgamento do Tema 1.226, o STJ concluiu que, quando estruturados conforme a Lei das S.A., os planos têm natureza mercantil – e não remuneratória. Com isso, não estariam sujeitos ao IR na fonte (nem ao INSS).
O STJ, ao julgar o REsp 2069644/SP, fixou entendimento de que os planos de stock options, quando estruturados de acordo com o artigo 168, parágrafo 3º, da Lei das S.A., possuem natureza mercantil, e não remuneratória. Segundo o STJ, a natureza mercantil é a dinâmica do investimento: o beneficiário adere voluntariamente ao plano, assume o risco de mercado e realiza um desembolso para adquirir as ações, ainda que por valor inferior ao de mercado. A compra e venda – como operação mercantil – é a premissa desse negócio jurídico. Relevante é o participante não receber as ações gratuitamente, mas sim pagar por elas, assumindo o risco inerente à variação do valor das ações – e é aí que a operação se distancia de uma relação laboral. Assim, não há que se falar em remuneração pelo trabalho, mas sim em oportunidade de investimento.
A tese fixada pelo STJ foi clara, não incide Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF) no momento da aquisição das ações pelo beneficiário do plano, pois não há acréscimo patrimonial nesse instante. A tributação só ocorre quando da venda das ações, caso haja ganho de capital e pelas alíquotas progressivas de 15% a 22,5% (ou 15% se a venda ocorrer em bolsa). Embora, tenha analisado e decidido de maneira abstrata e principiológica, na visão do STJ, a ausência de pagamento pelas opções (o denominado prêmio) não afasta a natureza mercantil desses planos.
No Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), cuja análise sempre foi mais casuística, predominava o entendimento de que a onerosidade estaria caracterizada se o preço de exercício fosse equivalente ao preço de mercado das ações, e pago com recursos do beneficiário, de forma que preços irrisórios ou descontos significativos para a aquisição das ações evidenciaria a ausência de onerosidade – forte indicativo da natureza remuneratória do plano de stock option, na mesma linha da decisão do repetitivo do STJ de 2024. Na ausência de onerosidade, risco e voluntariedade, o plano de stock option era tido como remuneratório com a consequente incidência das contribuições previdenciárias (e.g. INSS) e do Imposto de Renda pelas alíquotas progressivas de até 27,5% sobre uma base de cálculo mensurada pela diferença entre o valor de mercado das ações na data do exercício e o preço de exercício pago.
Em decisões posteriores ao posicionamento do STJ, como nos casos da Localiza e da B3, o Carf considerou a ausência de pagamento de prêmio na concessão da opção como fator decisivo para afastar a natureza mercantil do plano de stock option. Com base na lógica dos contratos de opções no mercado, entendeu-se que, sem o pagamento do prêmio, não haveria risco efetivo para o beneficiário, transformando a outorga em uma liberalidade com natureza remuneratória.
Ao exigir o pagamento do prêmio pela opção como condição para reconhecer a natureza mercantil, o Carf adota um formalismo excessivo e desconsidera a própria dinâmica dos planos, que em sua maioria não envolvem pagamento pelo direito de optar, mas somente pelo exercício da opção. STJ e Carf analisaram o instituto sob ângulos distintos: aquele como contrato de compra e venda de ações, este como contrato de opção.
Mais recentemente, o Carf volta com posicionamentos mais alinhados com a jurisprudência anterior: no caso da Hypera, voltou a reconhecer a natureza mercantil do plano com base no desembolso do preço de exercício, na voluntariedade e no risco assumido. O voto vencedor, além de basear-se na decisão do STJ (ainda que para fins de INSS), destacou que o desembolso no momento do exercício da opção, aliado à voluntariedade e ao risco de mercado, configura onerosidade suficiente para afastar o caráter remuneratório. Por outro lado, no caso da Arezzo, o Carf considerou a inexistência do pagamento de prêmio pela opção junto a outros elementos (e.g. desconto de até 30% na média do preço das ações, um longo prazo para o exercício das opções, recompra pela companhia) para concluir pela natureza remuneratória do plano.
Ainda que não haja completo alinhamento entre os tribunais, os precedentes sinalizam possibilidades para reconhecer a natureza mercantil dos planos de stock option.
A boa notícia é que os contribuintes podem seguir com suas políticas de incentivos de longo prazo baseado em ações considerando novos parâmetros importantes. A premissa, estabelecida pelo STJ e reiterada pelo Carf, é a de que os planos têm precipuamente natureza mercantil: pois como um investimento, envolvem voluntariedade, onerosidade e risco. Onerosidade se apresenta como um fator determinante e inegociável, porque dela depende o risco.
Como outros temas em âmbito tributário, empresas, profissionais e investidores devem manter atenção aos impactos dos negócios. Os incentivos de longo prazo baseado em ações, tal como os planos de stock option, são instrumentos para atração, retenção e alinhamento de executivos, devendo ser discutido e bem elaborado, considerando não só as particularidades do caso e os objetivos da sociedade, mas também o cenário jurisprudencial para evitar instrumentos pouco atrativos, caros ou arriscados.
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Por Franciny de Barros
Fonte: Valor Econômico