Decisão a ser tomada poderá mudar drasticamente o contencioso tributário do Brasil
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgará, no rito dos recursos repetitivos, controvérsia envolvendo o marco inicial do prazo decadencial previsto no art. 23 da Lei 12.016/09 quando o mandado de segurança buscar impugnar obrigação tributária que se renova periodicamente (Tema 1273).
A questão ainda não ganhou muitos holofotes desde a sua afetação, mas a decisão a ser tomada neste Tema poderá mudar drasticamente o contencioso tributário do país.
Os processos originários, selecionados como representativos da controvérsia, consistem em mandados de segurança impetrados em caráter preventivo, objetivando afastar a aplicação de alíquota majorada de ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica e serviços de telecomunicação, por violação ao princípio da essencialidade, matéria que já foi julgada pelo STF de forma favorável aos contribuintes no Tema 745 de repercussão geral.
Nesses casos, a Fazenda Pública sustenta que o prazo de 120 dias para a impetração de mandado de segurança teria início com a entrada em vigor do ato normativo impugnado.
Ao determinar a afetação do Tema, a Comissão Gestora de Precedentes do STJ identificou uma divergência entre a 1ª e a 2ª Turma. A 1ª Turma compreende que a obrigação tributária configura relação de trato sucessivo, e portanto não há que se falar em decadência do direito à impetração do mandado de segurança, uma vez que a obrigação é renovada periodicamente.
Já a 2ª Turma entende que a obrigação tributária, realizada mês a mês, não tem o condão de transformar a relação em trato sucessivo, considerando que o fato gerador da cobrança surgiu no momento da edição do ato normativo, o qual passou a irradiar os seus efeitos jurídicos imediatamente, de forma única.
Assim, o julgamento do Tema 1273 poderá examinar: (i) se a relação jurídica tributária possui natureza de trato sucessivo, e (ii) se o fato de a obrigação tributária se renovar periodicamente seria capaz de abrir “novo” prazo para impetração do mandado de segurança, mês a mês, ou se o ato coator (a ensejar a cobrança do tributo) ocorreria em um único momento, quando da edição do ato normativo.
Quanto ao primeiro aspecto, recorda-se que o STF, no julgamento dos Temas 881 e 885, decidiu que a relação jurídica tributária que se renova periodicamente ostenta natureza de trato sucessivo. Tal entendimento é de observância obrigatória por todos os tribunais pátrios, razão pela qual, a rigor, não poderia o STJ adotar um entendimento divergente quanto a este ponto.
Quanto ao segundo aspecto, caso se entenda que o marco inicial para a contagem do prazo de 120 dias teria início com a publicação do ato normativo, considerando ainda que a renovação periódica da obrigação tributária não seria capaz de reabrir o prazo para impetração do mandado de segurança a cada mês, então o mandado de segurança acabaria transformado em um instrumento de impugnação da lei em tese.
Consideramos que deve ser mantido o entendimento já adotado pela 1ª Turma, no sentido de que a obrigação tributária periódica ostenta natureza de trato sucessivo, de modo que o justo receio, a ensejar a impetração do mandado de segurança, decorre do dever legal da autoridade administrativa de lançar o tributo, que se renova periodicamente. Logo, não seria aplicável, neste caso, o art. 23 da Lei 12.016/09.
A nosso ver, está equivocado o entendimento no sentido de que a data de publicação do ato normativo que impõe a obrigação configura o marco inicial do prazo decadencial para impetração do mandado de segurança, quando este tiver como objeto uma obrigação tributária que se renova periodicamente.
Isso porque esse entendimento violaria a tese fixada pelo STF nos Temas 881 e 885 e ainda transformaria o mandado de segurança em um instrumento contra lei em tese, em contrariedade ao enunciado da Súmula 266 do STF. De todo modo, caso esta posição venha a prevalecer, o mandado de segurança deixará de ser cabível em boa parte das discussões envolvendo grandes teses tributárias.
Assim, caberia avaliar a possibilidade de modulação dos efeitos de tal decisão, mas a falta de critérios claros para a modulação de efeitos também gera incertezas, notadamente quanto ao marco temporal a ser adotado para início da produção de efeitos da decisão.
Caso seja adotado como marco temporal a data da publicação da ata de julgamento do Tema 1273, até que o julgamento venha a ser finalizado, os mandados de segurança já impetrados serão preservados, assegurando minimamente o acesso à justiça àqueles que buscaram afastar exigências fiscais consideradas indevidas.
Porém, caso seja adotado um critério diverso, tal como a data de afetação da matéria ao rito dos recursos repetitivos, o que ocorreu em 20/08/2024, os mandados de segurança impetrados após esta data poderão ser extintos sem julgamento do mérito.
Seja como for, a decisão a ser adotada no Tema 1273/STJ poderá transformar o contencioso tributário. Assim, os contribuintes devem ter cautela e avaliar esse risco na definição da estratégia a ser adotada em seus processos.
Por Lyvia Serpa e Munir Saaf