ISS. Obrigatoriedade de retenção do imposto devido pelo prestador de serviço

 

ISS. Obrigatoriedade de retenção do imposto devido pelo prestador de serviço localizado em outro município e sem cadastro na Secretaria de Finanças do Município de São Paulo

Sumário

1 Breve introdução
2 Exame do art. 9º-A da Lei do ISS de São Paulo
3 Possíveis medidas para combater a guerra fiscal entre os municípios
4 Alteração legislativa instituindo a alíquota mínima do ISS e adotando outras providências
5 Reconhecida a existência de repercussão geral quanto à constitucionalidade ou não da Lei nº 14.042/05 do Município de São Paulo que instituiu a retenção obrigatória do ISS pelo tomador de serviços

 1 Breve introdução 

Apesar de existir normas gerais aplicáveis ao ISS em âmbito nacional, primeiramente pelo Decreto-lei nº 406/68, depois substituída pela Lei Complementar nº 116/03 parcialmente alterada pela Lei Complementar nº 157/16, o Município de São Paulo, para suprir a sua deficiente fiscalização na repressão à guerra fiscal, criou uma obrigação tributária para o tomador de serviços. Este ficou com a obrigação de reter o imposto na fonte fora das hipóteses previstas na lei de regência nacional do imposto. Essa retenção na fonte mais de assemelha à figura da substituição tributária para frente, sem que haja, entretanto, a efetiva substituição do pólo passivo da obrigação tributária, como se impunha, para evitar a bitributação, como mais adiante veremos.

2 Exame do art. 9ª-A da Lei do ISS de São Paulo

A Lei nº 14.042, de 30-08-05, acrescentou o art. 9º-A à Lei nº 13.701 de 24-12-03 que rege o ISS no âmbito do Município de São Paulo, com a seguinte redação:

Art. 9º-A. O prestador de serviço que emitir nota fiscal ou outro documento fiscal equivalente autorizado por outro Município ou pelo Distrito Federal, para tomador estabelecido no Município de São Paulo, referente aos serviços descritos nos itens 1,2,3 (exceto o subitem 3.04), 4 a 6, 8 a 10. 13 a 15, 17 (exceto os subitens 17.05 e 17.09), 18, 19 e 21 a 40, bem como nos subitens 7.01, 7.03, 7.06, 7.07, 7.08, 7.13, 7.18, 7.19, 7.20, 11.03 e 12.13, todos constantes da lista do “caput” do art. 1º desta lei, fica obrigado a proceder a sua inscrição no cadastro da Secretaria Municipal de Finanças, conforme dispuser o regulamento
• 1º Excetuam-se do disposto no “caput” deste artigo os serviços provenientes do exterior do País ou cuja prestação tenha se iniciado no exterior do País.• 2º As pessoas jurídicas estabelecidas no Município de
São Paulo, ainda que imunes ou isentas, são responsáveis pelo pagamento do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS, devendo reter na fonte o seu valor, quando tomarem ou intermediarem os serviços a que se refere o “caput” deste artigo executados por prestadores de serviços não inscritos em cadastro da Secretaria Municipal de Finanças e que emitirem nota fiscal autorizada por outro Município.
• 3º Aplica-se, no que couber, o disposto nos parágrafos do art. 9º aos responsáveis referidos no § 2º deste artigo.

A simples leitura desses dispositivos misturando e confundido categorias jurídicas diferentes é suficiente para constatar a intenção dos tecnocratas de tumultuar o Sistema Tributário, elaborando normas com inusitado sadismo burocrático que contém exceções dentro das regras excepcionais, tudo conspirando contra a perfeita compreensão dos contribuintes em geral, onerando os custos operacionais.

Ora, o responsável pelo pagamento do imposto é o sujeito passivo da obrigação tributária, conforme prescrição do inciso II, do parágrafo único, do art. 121 c.c art. 128 do CTN. Em sendo assim cabe a ele pagar o imposto e não retê-lo para oportuno recolhimento.

Comentando esse malsinado dispositivo proclamamos a sua inconstitucionalidade por ofensa ao princípio da autonomia das entidades componentes da Federação Brasileira expresso no art. 18 da CF, que abriga o princípio da territorialidade das normas da legislação municipal exteriorizada no art. 102 do CTN [1] nos seguintes termos:

Art. 102. A legislação tributária dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios vigora, no País, fora dos respectivos territórios, nos limites em que lhe reconheçam extraterritorialidade os convênios de que participem, ou do que disponham esta ou outras leis de normas gerais expedidas pela União.

Como acentuamos na nossa obra, a retenção do imposto na fonte pelos serviços prestados pelo contribuinte de outro município provoca a bitributação jurídica que é inconstitucional. É ponto pacífico que o município onde se localiza o estabelecimento prestador de serviço, salvo nos casos excepcionados pelo art. 3º da LC nº 116/03, não poderá abrir mão da tributação só pelo fato de outro Município, em cujo território foi prestado o serviço, já o ter tributado, sob pena de afrontar os requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal, previstos no art. 11 da Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar nº 101/00.

3 Possíveis medidas para combater a guerra fiscal entre os municípios         

A solução para prevenir a guerra fiscal entre os municípios, não reside evidentemente na inovação legislativa que afronta as normas gerais de Direito Tributário,  confundindo a substituição tributária com o sistema de retenção na fonte.

O combate a guerra fiscal deve se dar com a intensificação da fiscalização eficiente em seu território, buscando identificar o real “estabelecimento prestador do serviço”.

Outrossim, cabe ao eventual município prejudicado pela guerra fiscal, promover a competente ação de preceito cominatório contra município que esteja dando guarida às empresas fantasmas em troca de recolhimento ilegal e ilegítimo do imposto em seu território. No Município de Santana do Parnaíba, mais de 700 empresas prestadoras de serviços estão cadastradas no mesmo endereço, consistente em uma pequena sala com menos de 20m². É evidente que sem a conivência das autoridades locais isso não seria possível.

Finalmente, caberia aos municípios prejudicados diligenciar junto ao Congresso Nacional, para acrescentar o parágrafo único ao art. 102 do CTN, facultando a fiscalização do contribuinte localizado em outro município, por parte do município onde foi efetuada a prestação de serviço em caráter permanente ou esporádico.

4 Alteração legislativa instituindo a alíquota mínima do ISS e adotando outras providências

Com o advento da Lei Complementar  nº 157, de 2-12-16, que introduziu a alíquota mínima de 2% e proibiu a concessão de isenções, incentivos ou benefícios, inclusive, a redução da base de cálculo que possa resultar direta ou indiretamente em carga tributária menor do  que a decorrente da aplicação da alíquota mínima de 2% (art. 8º-A e § 1º da LC nº 116/03), praticamente desapareceu a guerra fiscal entre os Municípios.

Outrossim, o § 2º desse art. 8º-A acoimou de nula a lei ou ato do Município ou do Distrito Federal que não respeitar as disposições relativas à alíquota mínima, no caso de serviço prestado a tomador ou intermediário localizado em Município diverso daquele onde está localizado o prestador do serviço.

E a nulidade de que cuida o § 2º retro referido não enseja para prestador do serviço o direito à restituição do valor do ISS efetivamente pago sob a égide da lei tomada nula.

Por fim, o art. 4º dessa LC nº 157/16 procedeu a inclusão do art. 10-A à Lei nº 4.429, de 2 de julho de 1992 com a seguinte redação:

Art. 10-A. Constitui ato de improbidade administrativa qualquer ação ou omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõe o caput e o § 1º do art. 8º-A da LC nº 116, de 31 de julho de 2003.

A pena por afronta a esse art. 10-A é a perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido, nos termos do inciso IV acrescido ao elenco do art. 12 da Lei nº 8.428/92.

Verifica-se, pois, que com essas providências legislativas ficou praticamente eliminada a guerra fiscal entre as comunas.

O Município de São Paulo ingressou com sucesso com uma ação judicial contra o prefeito do Município Santana de Parnaíba que antes do advento da Lei Complementar nº 157/16 havia concedido a redução da base de cálculo do ISS, burlando o art. 88 do ADCT que fixou alíquota mínima de 2%, enquanto a lei complementar não dispuser sobre o assunto.  Como se sabe, a Lei Complementar nº 116/03  deixou de tratar sobre a matéria até que sobreveio a Lei Complementar nº 157/16 instituindo a alíquota mínima referida no texto constitucional [2].

5 Reconhecida a existência de repercussão geral quanto à constitucionalidade ou não da Lei nº 14.042/05 do Município de São Paulo que instituiu a retenção obrigatória do  ISS pelo tomador de serviços

O Plenário virtual do STF, nos autos do recurso extraordinário interposto pelo Sindicato de Empresas de Processamento de Dados e Serviços de Informática do Estado de São Paulo – SEPROSP –, por maioria de votos, reputou constitucional a questão debatida, consistente na obrigação prevista na Lei 14.042/05, do Município de São Paulo, que instituiu a retenção do ISS pelo tomador de serviço, em razão de ausência de cadastro, na Secretaria de Finanças de São Paulo, do prestador não estabelecido no território do referido município (RE nº 1167509-RG, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 30-11-2018). Caberá  à Corte Suprema decidir pela constitucionalidade ou não dessa obrigação tributária que confunde o sistema de retenção do imposto (devido por terceiro) com o sistema de substituição tributária em que o responsável tributário fica no lugar do contribuinte, sujeito passivo natural, satisfazendo uma obrigação própria. A legislação paulistana guerreada, ao misturar duas categorias jurídicas diferentes,  pode ensejar bitributação do ISS.

Essa lei municipal guerreada surgiu como instrumento de combate à guerra fiscal. Contudo, como retro assinalamos a guerra fiscal deverá cessar se é que ela já não cessou a partir da vigência doa Lei Complementar nº 157/16 que introduziu o  art. 8º-A e parágrafos na Lei Complementar nº 116/03, fixando a alíquota mínima do ISS em 2% e invalidando normas em sentido contrário, bem como acrescendo o art. 10-A à Lei nº 8.429/92 que versa sobre atos de improbidade administrativa, punindo o agente político que afrontar a alíquota mínima do ISS. Todavia,  é importante saber a posição do STF a respeito da matéria para preservar o princípio da segurança jurídica na matéria tributária.


[1] Cf. nosso Direito Tributário Municipal, 4º edição. São Paulo: Atlas, 2002, p. 250-251.

[2] Desde o advento da Lei Complementar nº 116/03 até o advento da Lei Complementar nº 157/16 ficamos sem a alíquota mínima do ISS.

Postado em:
Fonte: Tributario.com.br